民營(yíng)企業(yè)法律風(fēng)險防控提綱

一、合同的訂立與履行
1. 合同關(guān)系主體
▌風(fēng)險點(diǎn)：
(1)合同相對人的主體身份。
(2)合同簽訂人簽訂合同的權利。
(3)法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規定，
(4)關(guān)于內設機構簽訂合同的問(wèn)題。
2. 合同履行規則
合同履行規則，是指法律規定的適用于某類(lèi)合同或某種情形，當事人履行合同時(shí)必須共同遵守的具體準則。合同履行的規則主要涉及履行的主體、履行的標的和履行的方法。
▌風(fēng)險點(diǎn)：
(1)因語(yǔ)言多義導致價(jià)款計算差異。

(2)結算人員、方式、流程約定不明。
(3)付款時(shí)間約定不明。
(4)對產(chǎn)品質(zhì)量和規格約定不明。
(6)在合同履行過(guò)程中，除了保留往來(lái)中形成的原始物證、書(shū)證以外，還需要對履行通知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)等事實(shí)或行為保留證據。
(7)合同終止、變更、解除等，要以書(shū)面方式進(jìn)行，如簽訂補充協(xié)議、終止協(xié)議、變更協(xié)議，否則風(fēng)險難以預料。
二、股東權利義務(wù)
1. 股東出資
注冊資本認繳登記制改革以來(lái)，有限責任公司的股東認繳出資額、出資方式、出資期限等由股東自行約定，并記載于公司章程。股東出資不足或逾期出資將給債權人和自身帶來(lái)風(fēng)險。
▌風(fēng)險點(diǎn)：
(1)債權人的交易風(fēng)險。股東分期認繳出資已經(jīng)對外公示，債權人已經(jīng)知曉或應當知曉，如其自甘冒險或者怠于知曉，可能承擔風(fēng)險。
(2)股東出資認繳期限尚未屆至，債權人不能徑行要求股東加速履行出資義務(wù)。
(3)股東承擔連帶清償責任或者補充賠償責任。
(4)公司減少注冊資本時(shí)，應由股東會(huì )或股東大會(huì )作出決議，經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過(guò)，并編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單、依法通知債權人以及向公司登記機關(guān)辦理變更登記。
2. 股權轉讓
有限責任公司的股東之間以及向股東以外的人可以轉讓其全部或者部分股權，轉讓股權后，公司應當注銷(xiāo)原股東的出資證明書(shū)、向新股東簽發(fā)出資證明書(shū)，并相應修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。
▌風(fēng)險點(diǎn)：
(1)混淆轉讓全部股權和退股。
(2)忽視公司章程對股權轉讓的限制。
(3)轉讓方是名義股東，如果實(shí)際出資人追認的，根據合同法的規定，該轉讓合同應為有效。但若實(shí)際出資人不追認，司法實(shí)踐中一般按照物權法善意取得制度予以認定——受讓方同時(shí)滿(mǎn)足受讓股權時(shí)為善意、以合理價(jià)格轉讓以及受讓方已在公司股東名冊中予以記載或在公司登記機關(guān)辦理了變更登記三個(gè)條件的，可以參照適用物權的善意取得制度。否則，按照《公司法解釋三》第26條的規定，實(shí)際出資人可請求認定處分股權行為無(wú)效。因此，對于受讓方來(lái)說(shuō)，若上述任一條件不滿(mǎn)足，股權轉讓行為就可能會(huì )被認定為無(wú)效，此外也容易給轉讓方以規避空間，通過(guò)后設隱名股東的方式妨礙股權流轉。

(4)轉讓方是實(shí)際出資人，若名義股東配合且受讓方不需進(jìn)行工商登記，則不存在操作障礙。若名義股東不配合或受讓方要求進(jìn)行工商登記的，根據《公司法解釋三》第25條第3款的規定，應先進(jìn)入顯名化程序，得到其他股東半數以上同意后才能以股東身份維權。換句話(huà)說(shuō)，如果同意股東未及半數則轉讓方無(wú)法取得登記股東的身份，受讓方只能通過(guò)轉讓合同追究轉讓方的責任。
3.股東清算義務(wù)
公司因故解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開(kāi)始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì )確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應當受理該申請，并及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算。
▌風(fēng)險點(diǎn)：
(1)未按期成立清算組。
(2)怠于履行義務(wù)。
(3)作為清算組成員的股東，未將公司解散清算事宜書(shū)面通知全體已知債權人，并在規定的報紙公告，導致債權人未及時(shí)申報債權而未獲清償的，可能承擔連帶賠償責任。
4.股東會(huì )決議
股東會(huì )是公司的最高權力機構，依法作出的股東會(huì )決議具有法律效力，但股東會(huì )作出的決議應當做到?jīng)Q議程序合法、內容合法并符合公司章程規定，否則就可能會(huì )影響股東會(huì )決議的效力。
▌風(fēng)險點(diǎn)：
(1)在部分中小企業(yè)中，因股東人數較少、股東之間關(guān)系密切或者法律意識淡薄等原因不重視股東會(huì )，常常出現股東會(huì )決議存在問(wèn)題但不屬于法律規定的可撤銷(xiāo)或無(wú)效的情形，比如未召開(kāi)股東會(huì )或不需要召開(kāi)股東會(huì )但缺少全體股東簽名、蓋章等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國公司法＞若干問(wèn)題的規定(四)》確立了股東會(huì )決議不成立，并明確了具體情形，完善了股東會(huì )決議瑕疵的救濟途徑，在規范引領(lǐng)民營(yíng)企業(yè)內部治理、風(fēng)險防控、維護自身權益等方面提供了充分的依據，為民營(yíng)企業(yè)提供可遵循的規則參考。
(2)借款中應關(guān)注公司章程是否記載向他人提供擔保的特殊規定。
三、國際貿易
企業(yè)在進(jìn)出口業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險，主要是不熟悉或者沒(méi)有遵守國際貿易的相關(guān)法律規則。
▌風(fēng)險點(diǎn)：
(1)國際商會(huì )制定的《國際貿易術(shù)語(yǔ)解釋通則》完整總結并解釋了國際貿易中與交付、價(jià)格、費用等密切相關(guān)的貿易條件，雖不具有強制性，但對當事人訂立和履行合同具有較強規范和指引作用，已成為一種國際慣例被交易各方一致遵守。當事人對該規則理解偏差和適用不規范引發(fā)的國際貿易合同糾紛，可通過(guò)適用《國際貿易術(shù)語(yǔ)解釋通則》對合同約定的CIF規則進(jìn)行解釋。

(2)防范“D/P—記名提單—D/A”詐騙。
四、技術(shù)服務(wù)合同
技術(shù)服務(wù)合同，是指服務(wù)方以自己的技術(shù)和勞力為委托方解決特定的技術(shù)問(wèn)題，而委托方接受工作成果并支付約定報酬的協(xié)議。
▌風(fēng)險點(diǎn)：
(1)合同簽訂前對合作方技術(shù)能力審查不嚴。
(2)技術(shù)合同簽訂不規范。

(3)因技術(shù)合同用語(yǔ)不規范而產(chǎn)生歧義。
(4)利用使用現有技術(shù)或在現有技術(shù)基礎上進(jìn)行后續研發(fā)，應對現有技術(shù)的權屬進(jìn)行核查。
(5)在合同履行過(guò)程中，不注重對技術(shù)成果等相應證據的固定，比如對不同階段成果、文件等進(jìn)行留存。
五、知識產(chǎn)權
1.商標
▌風(fēng)險點(diǎn)：
(1)對注冊商標的“源頭”維護不夠重視，部分企業(yè)對他人擬申請注冊的已在公示階段的類(lèi)似、近似商標不夠關(guān)注，待該商標使用后擠占己方市場(chǎng)才引起重視。
(2)對注冊商標日常流通管理比較粗放，缺乏對經(jīng)銷(xiāo)商正品意識的灌輸，對經(jīng)銷(xiāo)商識別正品的培訓和指導不夠或流于形式，導致自身利益受侵害。實(shí)踐中，存在因商標注冊人不主動(dòng)、積極宣傳商品真偽，導致經(jīng)銷(xiāo)商缺乏辨別正品的能力和手段，誤購侵權商品并予以銷(xiāo)售的情形。
(3)維權手段單一。商標注冊人發(fā)現侵權行為后，選擇向人民法院起訴維權的較多。盡管司法是權利保障的最后一道防線(xiàn)，但由于訴訟程序復雜，部分侵權人可能會(huì )窮盡一切訴訟手段，以致維權周期較長(cháng)。
(4)忽視防偽技術(shù)在注冊商標上的應用。部分企業(yè)使用的商標中防偽技術(shù)含量不高，仿冒成本較低。從重慶法院審理的多個(gè)被侵權注冊商標案件發(fā)現，涉案商標易于復制、仿冒，導致侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為易于發(fā)生。
2.商業(yè)秘密
▌風(fēng)險點(diǎn)：
商業(yè)秘密案件因證據復雜、隱蔽，通常審理難度較大。
3.著(zhù)作權
▌風(fēng)險點(diǎn)：
KTV經(jīng)營(yíng)企業(yè)與著(zhù)作權集體管理組織簽訂音樂(lè )電視作品著(zhù)作權許可使用合同并支付了著(zhù)作權許可使用費，但實(shí)踐中部分企業(yè)未嚴格依照合同約定在該著(zhù)作權集體管理組織享有著(zhù)作權的音樂(lè )電視作品范圍內使用相關(guān)作品，容易引發(fā)糾紛。
六、消費者個(gè)人信息保護
隨著(zhù)信息化技術(shù)的不斷升級，個(gè)人信息安全問(wèn)題也日益突出，個(gè)人信息已不僅是個(gè)人隱私問(wèn)題，更是個(gè)人隱私權、財產(chǎn)權甚至人身安全等重要權利的“鑰匙”。民營(yíng)企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中如果不重視消費者個(gè)人信息保護，不僅會(huì )損害消費者權利，甚至可能損及自身商業(yè)信譽(yù)、利益乃至觸犯刑法。

▌風(fēng)險點(diǎn)：
(1)部分民營(yíng)企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中獲取了大量客戶(hù)的個(gè)人信息，但沒(méi)有充分意識到個(gè)人信息對于公民的重要性并欲以此牟利，甚至在案件起訴至法院時(shí)仍未意識到違法使用個(gè)人信息的嚴重性。
(2)《刑法修正案(九)》以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》對侵犯公民個(gè)人信息的犯罪行為進(jìn)行了詳細規定，民營(yíng)企業(yè)在經(jīng)營(yíng)中一定要嚴格遵守相關(guān)法律法規，避免踩紅線(xiàn)。
七、建設工程施工合同
建設工程所涉款項一般金額較大，且承包人必須具有一定的資質(zhì)，實(shí)踐中不規范的合同行為極易造成訴訟糾紛。
▌風(fēng)險點(diǎn)：
(1)違法發(fā)包承包工程。
(2)合同簽訂及價(jià)款結算不規范。
(3)實(shí)際施工人證據意識淡薄。
八、勞動(dòng)糾紛
勞動(dòng)合同法明確了勞動(dòng)合同雙方當事人的權利和義務(wù)，違反相關(guān)規定會(huì )導致用人單位用工成本增加。
▌風(fēng)險點(diǎn)：
(1)民營(yíng)企業(yè)不與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者有權請求企業(yè)支付雙倍工資。
(2)用工單位違反法律、法規規定將承包業(yè)務(wù)轉包給不具有用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人聘用的勞動(dòng)者請求確認與用工單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系的，法院不予支持。但如果該組織或自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，該用工單位應當承擔工傷保險待遇賠付責任。
(3)勞動(dòng)關(guān)系解除后，用人單位未在規定期限內將失業(yè)人員的名單、檔案提交社會(huì )保險經(jīng)辦機構致使勞動(dòng)者不能享有失業(yè)保險待遇的，用人單位應當承擔賠償責任。
(4)用人單位以?xún)煞莘侨罩朴霉ず贤问揭幈苋罩朴霉し韶熑蔚募s定無(wú)效，仍應按照全日制用工來(lái)認定勞動(dòng)者與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系。
(5)在勞動(dòng)者工作環(huán)境、內容、工資待遇均未發(fā)生變化的情況下，用人單位以其他單位名義與勞動(dòng)者簽訂固定期限勞動(dòng)合同，旨在規避其應與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的法律責任的，應認定勞動(dòng)者在用工期間與實(shí)際用工的用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系，并由該用人單位承擔相應法律責任。
九、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押
動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押無(wú)需辦理質(zhì)押手續，動(dòng)產(chǎn)物權的設立和轉讓?zhuān)越桓稌r(shí)發(fā)生效力。但船舶、航空器和機動(dòng)車(chē)等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
▌風(fēng)險點(diǎn)：
(1)當事人未就質(zhì)押物的品牌、規格、型號等予以明確約定，可能導致質(zhì)押合同不成立。
(2)質(zhì)押物價(jià)值的穩定性是防控信用風(fēng)險的重要因素，一旦質(zhì)押物價(jià)格大幅下跌，質(zhì)押物的處置變現能力將會(huì )被嚴重削弱。同時(shí)，借款人的償債意愿也會(huì )隨之下降，從而給債權人帶來(lái)信用風(fēng)險。
(3)為實(shí)現動(dòng)產(chǎn)交付，質(zhì)權人通常會(huì )委托第三方監管機構代為監管，并指定出質(zhì)人將質(zhì)物存入第三方監管機構倉庫。
十、企業(yè)管理
1.公司章程的制定
▌風(fēng)險點(diǎn)：
實(shí)踐中，部分投資者認為章程是用于應付工商注冊登記，僅用工商局提供的范本，內容也僅簡(jiǎn)單套用《公司法》條文。當章程缺乏相對應的規定時(shí)，往往充滿(mǎn)不確定性，容易導致訴訟，尤其是對中小企業(yè)投資者可能不利。

2.企業(yè)規章制度
民營(yíng)企業(yè)的規章制度是對各項管理工作和生產(chǎn)作業(yè)的要求所作的規定，是全體員工行動(dòng)的規范和準則。建立和健全作業(yè)規章制度，是企業(yè)管理的一項極其重要的基礎工作。
▌風(fēng)險點(diǎn)：
實(shí)踐中發(fā)現有民營(yíng)企業(yè)的規章制度未經(jīng)過(guò)民主程序或者公示告知員工，該規章對員工不具有約束力。以違反該規章制度為由，對員工進(jìn)行處罰或者解除勞動(dòng)關(guān)系是違法的，不利于企業(yè)內部管理。
3.公章管理
▌風(fēng)險點(diǎn)：
在公章使用過(guò)程中，蓋章人員對公章管理不嚴、對騎縫章的加蓋認識不足、方法不對。實(shí)踐中出現合同簽章頁(yè)與正文形成時(shí)間不一致，簽署的多頁(yè)合同文書(shū)中被合同相對方換頁(yè)，從而損害公司權益。

4.子公司運營(yíng)
▌風(fēng)險點(diǎn)：
民營(yíng)企業(yè)大多是從小到大，規模不斷擴張，在民營(yíng)企業(yè)家傳統觀(guān)念里，每個(gè)子公司的錢(qián)與人都是其個(gè)人的，容易造成旗下子公司之間有大量往來(lái)借款、人員身份混同等，可能會(huì )造成母公司子公司之間承擔連帶責任。
結 語(yǔ)
民營(yíng)企業(yè)是國民經(jīng)濟的基本單位之一，是市場(chǎng)經(jīng)濟活動(dòng)的重要參與者，民營(yíng)經(jīng)濟良好發(fā)展是國家之福也是社會(huì )之幸，提前防范法律風(fēng)險是當前每個(gè)民營(yíng)企業(yè)的法律必修課，民營(yíng)企業(yè)和企業(yè)家們應當增強法律風(fēng)險防控意識。重慶法院也將繼續致力于為民營(yíng)經(jīng)濟發(fā)展提供高質(zhì)量司法保障，共同促進(jìn)重慶民營(yíng)經(jīng)濟良好發(fā)展。 

鄭志東律師于1989年福州大學(xué)畢業(yè)。在深圳市環(huán)境保護局做公務(wù)員，從事環(huán)境保護管理工作十年，曾連續三年被深圳市環(huán)境保護局評為先進(jìn)個(gè)人。后在深圳大型國企從事管理工作多年。

從事律師工作后，主要執業(yè)領(lǐng)域包括：公司治理、家族財富傳承、經(jīng)濟犯罪。為平安保險公司、中宏人壽保險公司、中信銀行私人銀行等金融機構高端客戶(hù)提供家族財富管理、傳承法律服務(wù)，為永和大王餐飲公司、深圳能源集團公司、香港金源集團公司、深圳金朝珠寶首飾公司、深圳秋玉投資公司、深圳魔豆創(chuàng )投公司等大型企業(yè)提供企業(yè)法律服務(wù)，維護了高端客戶(hù)及企業(yè)的合法權益，獲得高端客戶(hù)及企業(yè)一致好評。曾連續二年被律師事務(wù)所評為先進(jìn)律師。

本律師熟悉家族財富管理及傳承、公司治理及行政部門(mén)的辦事方式。從事法律工作多年，同時(shí)具有專(zhuān)利代理人執業(yè)資格，精通家族財富管理及傳承、公司治理、經(jīng)濟犯罪等法律實(shí)務(wù)。秉承誠信務(wù)實(shí)，高效專(zhuān)業(yè)的執業(yè)精神為客戶(hù)提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。

本律師積極參與社會(huì )及公益活動(dòng)，現為深圳市福田區政府采購監督員，深圳遺囑庫、維德法律中心公益律師。

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